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Die neue EU-Verordnung zum ÖPNV. Was müssen die Kommunen tun? (Seminardokumentation)

Difu-Seminar vom 8.–9. Oktober 2007 in Berlin

Zusammenfassender Seminarbericht

Was ist von der neuen EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße zu erwarten, was muss im deutschen Rechtsrahmen verändert werden und wie können sich die Kommunen auf die geänderte Situation einstellen? Dies waren die zentralen Fragen der Veranstaltung.

Zunächst war es erforderlich den Inhalt der neuen Verordnung zu referieren und zu "sortieren": Wer ist wann betroffen?

In der EU-VO ÖPNV-neu werden öffentliche Dienstleistungsaufträge definiert, die dazu dienen, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zu sichern, die unter Marktbedingungen nicht erbracht würden. Diese Sicherung erfolgt durch finanzielle Ausgleichszahlungen und/oder die Vergabe ausschließlicher Rechte. Bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen sind diese Zuschüsse keine notifizierungspflichtige Beihilfe.

Öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der EU-VO ÖPNV-neu sind nicht mit entsprechenden vergaberechtlichen Begriffen in Deutschland zu verwechseln. Sie sind eine Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die durch einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte vollzogen werden können und die kein zweiseitiger Vertrag (mit Leistung und Gegenleistung) zu sein brauchen. Es ist auch eine "Selbstbetrauungsentscheidung" möglich.

Obligatorische Inhalte sind: Definition der gemeinwirtschaftlichen Pflichten, Ausgleichsparameter und Ausschließlichkeitsrechte (vor der erstmaligen Anwendung, transparent und objektiv), Laufzeit, Qualitätsstandards (begründet als gemeinwirtschaftliche Pflichten), Quote der Unteraufträge.

Bei Direktvergaben ist eine Nettoeffektkalkulation zum Nachweis einer korrekten Kompensation (keine Überkompensation) erforderlich. Ausgleichsobergrenze ist die Differenz zwischen Kosten (inkl. angemessener Rendite) und einbehaltenen Einnahmen.

Ab 2009 ist mit folgenden Veränderungen bei der Finanzierung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zu rechnen:

  • Ausschließliche Rechte sind mit Bezug auf gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zu rechtfertigen und es besteht kein ausdrücklicher Anspruch auf Vollkompensation.
  • Es entfällt der an den Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Betreibers orientierte Ausgleich.
  • Über die beabsichtigte Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge muss ein Jahr vor Verfahrenseinleitung im EU-Amtsblatt informiert werden.
  • Die Gründe für eine Direktvergabe sind auf Antrag jeder interessierten Partei zu nennen.

Die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist sowohl nach Vergaberecht als auch nach EU-VO ÖPNV-neu möglich. Bei Eisenbahn und U-Bahn erfolgt die Vergabe immer nach der EU-VO ÖPNV-neu, bei Bus und Straßenbahn erfolgt die Vergabe nach der EU-VO ÖPNV-neu bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession, sonst nach Vergaberichtli­nien. Eine Dienstleistungskonzession liegt nach einem Urteil des EuGH (in Sachen ANAV) dann vor, wenn sich der Verkehrsbetreiber zumindest teilweise aus Fahrgeldein­nahmen finanziert. Daraus kann gefolgert werden, dass Bruttoverträge nach allgemeinem Vergaberecht und Nettoverträge nach der EU-VO ÖPNV-neu vergeben werden müssen.

Die Einordnung von Stadtbahnen ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Die Kriterien der EU-VO ÖPNV-neu zur Abgrenzung von Straßenbahn und Eisenbahn sind hier nicht trennscharf.

Eine wesentliche Neuerung ist die Möglichkeit der Direktvergabe an einen internen Betreiber (Inhouse-Vergabe). Voraussetzungen sind:

  • Kontrolle des Betreibers durch die Behörde (Aufgabenträger?) wie über eine eigene Dienststelle (nach bestehender EU-Rechtsprechung werden zur Beurteilung voraussichtlich weniger formale Kriterien herangezogen als vielmehr typische Entscheidungssituationen und Handlungsfreiheiten). Die politische Steuerung des Unternehmens muss tatsächlich stattfinden.
  • Keine Wettbewerbsteilnahme außerhalb des Zuständigkeitsgebiets der Behörde (Eigentümerkommune)
  • Direktvergabe im Stadt-Umlandverkehr durch Eigentümerkommune zulässig
  • Selbsterbringung des überwiegenden Teils der Leistungen durch internen Betreiber zwingend
  • Direktvergabeoption nur zulässig, soweit sie nicht durch Vorschriften des nationalen Rechts untersagt wird.

Im Seminar wurde beim Stadt-Umland-Verkehr hinterfragt, ob ein Betrieb im Rahmen der Direktvergabe gegen den Willen der Umlandgemeinden möglich sei. Überwiegende Meinung war, dass dann in der Regel die Kernstadt die Kosten übernehmen müsse. Hinsichtlich einstrahlender Linien wurde hinterfragt, wie bei wettbewerblich vergebenen Verkehren eine ausreichende Koordinierung (z.B. zur Anschlusssicherung) mit den direkt vergebenen Verkehren möglich sei. Probleme können sich zum Beispiel aus unterschiedlichen Vereinbarungen (Leistung-Gegenleistung oder Eigeninitiative des Verkehrsunternehmens) und entsprechend unterschiedlichen Handlungsspielräumen ergeben.

Nicht abschließend konnte im Seminar geklärt werden, welche Änderungen im deutschen Recht notwendig sind, um Direktvergaben zu ermöglichen. Selbst wenn das PBefG Direktvergaben nicht ausschließen sollte, besteht doch in ländlichen Gebieten Genehmigungswettbewerb. Die Förderung des Genehmigungswettbewerbs ist darüber hinaus bestehende Politik einiger Länder. Andererseits kann die Direktvergabe an einen internen Betreiber vor allen Dingen als ein Instrument der großen Städte mit eigenem Verkehrsunternehmen betrachtet werden. Dort wird bisher unternehmensinitiierter Genehmigungswettbewerb nicht beobachtet.

Die EU-VO ÖPNV-neu tritt zwei Jahr nach Bekanntgabe in Kraft (voraussichtlich Sommer 2009). Übergangsregelungen und Anwendungsfristen gelten für die Direktvergabe an einen internen Betreiber oder kleine und mittlere Unternehmen und für Notfallmaßnahmen (wenn direkt vergebene Leistungen nicht erbracht werden), für eine schrittweise Anwendung der Vergaberegeln und für länger laufende Verträge, die überwiegend vor dem 26.Juli 2000 vergeben wurden.

Ab 2009 werden zusätzlich Berichtspflichten der Behörden gelten, die die Nachvollziehbarkeit der Vergaben, den Verwendungsnachweis und die Transparenz sichern sollen.

Als "zuständige Behörde" bezeichnet die EU-VO ÖPNV-neu jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattet Einrichtung.

Für die verantwortlichen Kommunalpolitiker vor Ort ist die Vermeidung von Kündigungen häufig ein wesentlicher Grund, das eigene Verkehrsunternehmen zu erhalten deswegen Wettbewerb zu vermeiden. Zu den Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges als Folge einer wettbewerblichen Vergabe ergeben sich aus der EU-VO ÖPNV-neu nun geänderte Vorschriften. "Unbeschadet des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, kann die zuständige Behörde den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten, den Arbeitnehmern, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden, die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG erfolgt wäre" (Art.4, Abs.5 EU-VO ÖPNV-neu). Damit sollen Sozialdumping und Kündigungen infolge eines Betriebsüberganges vermeidbar sein.

Werden die Regelungen der EU-VO ÖPNV-neu auf die Situation eines größeren Verkehrsunternehmens bezogen (im Seminar am Beispiel der Leipziger Verkehrsbetriebe) ergeben sich unter anderem Fragen zur Genehmigung, zur Erhaltung des Querverbundes, zur Inhouse-Fähigkeit des Unternehmens.

Der auf den ersten Blick einfach erscheinende Weg der Direktvergabe an einen internen Betreiber verlor in der Diskussion wegen nicht geklärte Anpassungserfordernisse an deutsches Recht zunehmend an Attraktivität. Der Weg des Ausschreibungswettbewerbs, z.B. unter Einbezug der neuen Möglichkeiten zur Vermeidung des Sozial-Dumpings, wurde dennoch vergleichsweise wenig diskutiert.

Aus Sicht größerer Städte mit eigenem Unternehmen ist Ausschreibung mit dem Risiko verbunden, Remanenzkosten (besonders der Altersvorsorgung) dauerhaft tragen zu müssen, Querverbundseinnahmen zu verlieren und das eigene Unternehmen zu ruinieren.

Die mit der EU-VO ÖPNV-neu erforderliche Änderung des deutschen Rechtsrahmens steht daher unter wesentlich größerem Erwartungsdruck, als sich nur aus den rechtlichen Anpassungsanforderungen ableiten ließe. Wird zudem die Änderung des PBefG in Verbindung mit den erforderlichen Änderungen der ÖPNV-Landesgesetze gebracht , ist es zum Beispiel auch denkbar, Widersprüche zwischen Konzessionserteilung und Direktvergabe an einen internen Betreiber nicht bundesweit sondern auf Landesebene zu lösen.

Auf eine kleine Anfrage der Grünen im Bundestag (Drucksache 16/6544) hat die Bundesregierung zur notwendigen Anpassung des deutschen Rechts geantwortet: "Anpassungsbedarf besteht vor allem im Personenbeförderungsgesetz. Er betrifft insbesondere die Definition eigenwirtschaftlicher Verkehre und die Ausgestaltung des wettbewerblichen Verfahrens. Die Bundesregierung prüft zurzeit in Zusammenarbeit mit den Ländern, welche Anpassungen im Einzelnen erforderlich sind."

Damit wird unseres Erachtens signalisiert, dass die Beratungen noch am Anfang sind, mit einer raschen Anpassung nicht gerechnet werden sollte und Änderungen eher eng gehalten werden.

Welche Anforderungen ergeben sich aus der EU-VO ÖPNV-neu an die Genehmigungsbehörde? Die Aufgabenträger (Behörde im Sinne der EU-VO ÖPNV-neu) bestimmen die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung und gewährleisten die notwendigen Ausgleichsleistungen (in der Regel zumindest überwiegend). Die Genehmigungsbehörde gewährt ein ausschließliches Recht zum Betrieb einer Linie. Daraus können sich erhebliche Konflikte ergeben. Eine sichere Direktvergabe an einen internen Betreiber ist so nicht zu gewährleisten. Die Aufgabe der Genehmigungsbehörde könnte auf die Gewerbeaufsicht begrenzt werden und der Aufgabenträger die Zuständigkeit für die Vergabe der Konzession erhalten. Wird die Genehmigung als Teil der Betrauung betrachtet, ist eine zuverlässige Beurteilung der fachlichen Qualitäten der beantragten Verkehre erforderlich. Der Aufgabenträger, der auch den Nahverkehrsplan erstellt, ist dafür die geeignete Institution.

Einen besonderen Weg geht das Land Sachsen-Anhalt. Statt die Voraussetzungen so zu gestalten, dass Zuschüsse nicht als Beihilfen im Sinne der Europäischen Union gelten, wurde ein Verfahren zur Notifizierung von Beihilfen (Wittenberger Modell) entwickelt. Im Ergebnis wird Genehmigungswettbewerb, mit erheblichem Erfolg im ländlichen Raum propagiert. Bei einem fest ausgelobten Zuschussbetrag gewinnt die beste angebotene Leistung. Im dargestellten Fall wurden dabei auch die Qualität und die Kundenakzeptanz von Linienbusdiensten mit Anrufsammelbussen verglichen. In den beiden größeren Städten von Sachsen-Anhalt (Halle und Magdeburg) sind Verfahren des Genehmigungswettbewerbs bisher jedoch erst in der Vorbereitung und noch nicht abgeschlossen. Im Seminar fand der vorgeschlagene Genehmigungswettbewerb bei den Vertretern von Großstädten mit eigenem Verkehrsunternehmen wenig Akzeptanz.

Ein besonderes Thema ist auch die Zulässigkeit von Kooperationen und Subunternehmermodellen nach der EU-VO ÖPNV-neu. Es wurde zum Beispiel ein Subunternehmermodell des Verkehrsverbundes Rhein-Neckar vorgestellt, das von mehreren Verkehrsunternehmen beherrschte Subunternehmen enthält.

In welcher Form eine einheitliche Finanzierung des ÖPNV in großen Verkehrsverbünden nach der EU-VO ÖPNV-neu transparent gestaltet werden kann, ist zurzeit Gegenstand umfangreicher Untersuchungen. Im Verkehrsverbund Rhein Ruhr (VRR) wurde zu diesem Zweck ein Modell entwickelt, das von folgenden Vorgaben ausgeht:

  • "Zuständigkeit zur Ausgestaltung des ÖPNV bei den lokalen Aufgabenträgern, jedoch Übertragung der Finanzierung auf den Zweckverband VRR
  • Zuständigkeit für Genehmigungen bei Genehmigungsbehörden.
  • Künftiges System muss transparent und diskriminierungsfrei (offen)sein und künftig sowohl Verhältnisse kommunaler VU (z. B. Sicherung des steuerlichen Querverbunds) als auch nicht kommunaler VU (z. B. BVR) berücksichtigen.
  • Künftiges System darf nicht zu höheren Ansprüchen / Belastungen als bisher führen (Deckelung VE 2003) und muss bilaterale Vereinbarungen berücksichtigen.
  • Künftiges System soll künftige Strukturänderungen berücksichtigen (Wettbewerbsveränderungen, Trennung von Infrastruktur/Regieebene, künftige Vergaben, etc.)"

    Die Finanzierung des ÖPNV nach den EU-Regeln am Beispiel des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr, Präsentation Bayer/Woberneit, S. 2, Fassung April 2007.

Im Ergebnis wird ein "mehrpoliger Betrauungsakt" als Lösungsweg vorgeschlagen, der eine Definition der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen durch den lokalen Aufgabenträger über den Nahverkehrsplan enthält. Auf dieser Basis erfolgen dann die Finanzzuschüsse an die Verkehrsunternehmen nach einer Prüfung der beihilferechtlichen Kriterien durch den Zweckverband VRR.

Welche zusätzlichen Anforderungen ergeben sich nun aus der EU-VO ÖPNV-neu für den Nahverkehrsplan (NVP)? Diese Frage wird sicherlich nicht unabhängig von der gewählten Vergabeform und auch nicht unabhängig von den Verkehrsmitteln beantwortet werden können. Nahverkehrspläne mit ausschließlichem Busverkehrsangebot sind anders von der EU-VO ÖPNV-neu betroffen als U-Bahnen, Stadtbahnen etc. Außerdem stellt eine geplante Direktvergabe an einen internen Betreiber andere Anforderungen an den NVP als eine geplante Ausschreibung oder Genehmigungswettbewerb.

In jedem Fall ergibt sich aus der EU-VO ÖPNV-neu der Auftrag an die Nahverkehrsplanung, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu definieren. Dies muss in transparenter Weise erfolgen, das heißt in einer für Dritte verständlichen Form. Aus den im NVP dargestellten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen müssen außerdem Zuschussbedarfe abgeleitet werden können. Im Falle einer Direktvergabe an einen internen Betreiber muss daraus eine Nettoeffektkalkulation abgeleitet werden können. Zusammengefasst erhält damit das Thema Wirtschaftlichkeit voraussichtlich einen Bedeutungszuwachs. Es wird mehr als bisher eine Verständigung über Rahmenindikatoren zur Analyse der Angebotseffizienz erforderlich. Eine verbesserte quantitative Begründung der NVP’s wird erforderlich sein. Das erfordert eine entsprechende Qualifizierung der Aufgabenträger und der dort vorhandenen Planungsinstrumente und Vereinbarungen zur Bereitstellung von Daten durch die Verkehrsunternehmen, die eine bessere Beurteilung wirtschaftlicher Gegebenheiten erlauben.

Was ist aus der Sicht der Verbände und Interessenvertretungen auf kommunaler Ebene zu tun? Welche Folgen ergeben sich aus der EU-VO ÖPNV-neu für das PBefG und die ÖPNV-Gesetze der Länder?

Das PBefG sieht getrennt Genehmigungsverfahren für eigenwirtschaftliche und gemeinwirtschaftliche Verkehrs vor. In beiden Fällen gilt oder kann gelten die EU-VO ÖPNV-neu. Es ergeben sich aber Unterschiede bei der Definition der Zuschüsse. Nach PBefG können erhebliche Anteile als handelsrechtliche Erträge deklariert werden und es kann auf diese Weise eine Eigenwirtschaftlichkeit nachgewiesen werden. Nach EU-VO ÖPNV-neu werden alle Zuschüsse als Beihilfen betrachtet, die unter bestimmten, nachzuweisenden Bedingungen zulässig sind. Es stellt sich die Frage, wie unter diesen Bedingungen eine Direktvergabe im Genehmigungsverfahren sichergestellt werden kann, wenn die zuständige Behörde nicht mit dem Eigentümer des internen Betreibers identisch ist? Und wie kann zweitens bei Anwendbarkeit der EU-VO ÖPNV-neu ein unternehmensinitiierter Genehmigungswettbewerb verhindert werden?

Die Überlegungen im Deutschen Städtetag zur Novellierung des PBefG, vorgetragen vom zuständigen Fachreferent Oliver Mietzsch, setzen an folgenden Punkten an:

  • Es gilt immer EU-VO-ÖPNV-neu (bezogen auf §13 und 13a PBefG).
  • Die Unterscheidung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ist obsolet.
  • Es sollte kein Genehmigungswettbewerb mehr stattfinden.
  • Verkehrsunternehmen haben außerhalb der EU-VO ÖPNV-neu freien Marktzugang (unter Verzicht auf ausschließliche Rechte und öffentliche Finanzierung - englisches Modell).

Aus Sicht des Verbandes Deutscher Verkehrsbetriebe VDV, im Seminar vertreten von Andreas Sturmowski (Vorstandvorsitzender der Berliner Verkehrsbetriebe und Präsidiumsmitglied des VDV), sind die Zielrichtungen beider Verbände zur Novellierung des PBefG nicht wesentlich verschieden. Abseits der rechtlichen Rahmenbedingungen wird aber die Gefahr einer finanziellen Auszehrung für den ÖPNV gesehen. Dies trifft auch auf den Querverbund zu, der zunehmend gefährdet sei. Parallel zur Diskussion um die Anpassung deutschen Rechts an die EU-VO ÖPNV-neu bemühe sich daher der VDV um eine Veränderung der ÖPNV-Finanzierung, die auch einen Ersatz für den Verzicht auf Mitel des Querverbundes enthalten könnte.

Aus Sicht beider Verbände ist die EU-VO ÖPNV-neu ein Fortschritt, um den jahrzehntelang gekämpft wurde und der nun nicht klein geredet werden sollte. In vielen Bereichen wird die EU-VO ÖPNV-neu in etwa zwei Jahren unmittelbar geltendes Recht in Deutschland sein. Die kommunale Praxis wird deshalb mit dieser Situation und den damit möglicherweise neu entstehenden Konflikten umgehen müssen. Das Deutsche Institut für Urbanistik (Difu) wird die Diskussion begleiten und den Erfahrungsaustausch fördern.

Diese Zusammenfassung der Seminarergebnisse basiert auf den Vorträgen, ist aber die persönliche Sicht der Autoren. Auf den folgenden Seiten sind ausgewählte Präsentationen, der aktuelle Entwurf der EU-VO ÖPNV-neu und weitere Texte dokumentiert.

Berlin, den 31. Oktober 2007

Michael Lehmbrock und Gerd Kühn

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